Une expertise de Ropes & Gray met en évidence le caractère léonin des contrats négociés pendant la transition

25 mars 2008 - Interviewé sur la BBC française, le professeur Peter Rosenblum a développé une théorie de la double disqualification des parties au contrat en période de Transition. Un gouvernement provisoire ne pouvait pas, dit-il, prendre des engagements sur des dizaines d'années; de leur côté, les investisseurs ont pris des risques à conclure de tels contrats avec un tel gouvernement. C'est l'expression juridique d'une frustration populaire que le même Rosenblum avait confiée à BBC news: "The tragedy of the many tragedies in the Congo was that the people woke up after years of war and found that the family wealth had been given away, or sold off, or at least as far as people knew, it seemed to have just flitted away." (NDLR : La tragedie des plusieurs tragedies au Congo était que le peuple s'est réveillé, après des années de guerre, pour constater que la richesse familiale avait été distribuée, ou vendu, ou tout au moins dilapidée). Peter Rosenblum accepte que nous puissions diffuser l'expertise du cabinet de Ropes & Gray, aux EU, une étude basée sur une analyse de 5 des contrats des plus importants, mais on y a enlevé les références explicites auxdits contrats.

ROPES & GRAY LLP

1211 AVENUE OF THE AMERICAS NEW YORK, NY 10036-8704 212-596-9000 F 212-596-9090

BOSTON   NEW YORK   PALO ALTO   SAN FRANCISCO   TOKYO   WASHINGTON, DC   www.ropesgray.com

NOTE

John W. Reboul
212-841-5705
646-728-1602 fax

John.Reboul@ropesgray.com

DATE : 28 décembre 2007 (Modifié le 14 mars 2008)
À : Son Excellence Monsieur Martin Kabwelulu, le Ministre des Mines, République Démocratique du Congo COPIE À : The Carter Center
DE : John W. Reboul
Objet : Étude des Conventions minières en République Démocratique du Congo

I. INTRODUCTION

Nous avons été sollicités d'étudier certains contrats relatifs à des opérations minières en République Démocratique du Congo (la « RDC ») et de fournir nos commentaires sur ces contrats relativement aux droits et obligations des parties congolaises auxdits contrats. L'étendue de notre étude se porte sur les documents contractuels fournis et, n'essaie pas de traiter d'autres questions telles que la conformité de ces Conventions minières au Code minier (loi N° 007/2002 du 11 juillet 2002) et à la réglementation qui en découle. De même, nous n'avons traité aucune des questions portant sur le fait de savoir si le transfert des droits miniers aux Sociétés minières, la conclusion des Conventions minières et la constitution des personnes morales chargées de l'exploitation des mines étaient dûment autorisés en vertu du droit congolais. Nous remarquons cependant que des études antérieures portant sur certaines de ces Conventions minières indiquent que certaines autorisations semblent n'avoir pas été obtenues.

Nos commentaires sont fondés sur les principes généraux d'interprétation des contrats puisque nous ne sommes pas admis à exercer notre profession en RDC ni dans les autres pays dont le droit a été choisi pour régir certaines des Conventions minières. Nous n'avons pas pu avoir accès aux informations financières réelles ni à celles concernant les opérations sur le terrain et, par conséquent, nous n'essayons pas de traiter de la réalité de l'application des Conventions minières en RDC.

Nous avons étudié cinq contrats (« Accords Miniers »), quatre concernant le cuivre/cobalt et un concernant le diamant.

I. Parties contractantes; contributions des Parties.

Partie contractante. Dans chaque cas, la Société minière semble être une personne morale sans avoirs substantiels, même lorsque, comme ceci est le cas dans l'Accord de la Société Minière No. 1, la société mère ultime est une société internationale de première catégorie substantielle. Les Conventions minières ne contiennent aucune information concernant un garant ou une caution quelconque. Cependant, en général, la RDC devrait exiger des informations concernant la solvabilité financière des Sociétés minières et de garants éventuels afin d'assurer qu'il existe une entité capable de remplir les obligations de la Société minière en vertu de la Convention minière. Bien que l'on doive s'attendre à ce que la société mère ultime d'une Société minière veuille limiter ses risques, en accord avec les Conventions minières existantes la Société minière aurait la possibilité d'abandonner le projet minier sans encourir aucune responsabilité. Par conséquent, les Conventions minières devraient contenir des dispositions contractuelles spécifiques donnant à la RDC quelque assurance comme quoi la Société minière remplira ses obligations. Ces assurances pourraient revêtir de nombreuses formes différentes : une contribution en capital minimale à la Joint Venture, un engagement par la société mère ultime d'acheter à un prix et volume préalablement spécifiés du minerai produit par la Joint Venture, un accord en vue de financer la Joint Venture à hauteur d'un certain niveau, etc.

Contribution des Parties. Dans de nombreux cas, la Société minière a peu d'obligations en vertu de sa Convention minière. Par exemple, dans l'Accord de la Société Minière No. 3, les seules obligations de la Société Minière No. 3 consistent à préparer une Étude de Faisabilité et à fournir une lettre de référence émise par une banque internationale confirmant sa capacité d'investir au moins 200 millions d'USD dans le projet. En Revanche, Gécamines a de très lourdes obligations. Ainsi Gécamines accepte de transférer l'élément de sont titre minier qui permet la société de Joint Venture constituée par la Société Minière No. 3 et Gécamines de devenir détentrice exclusive des permis miniers pertinents et aussi de céder les droits aux sites auxiliaires et aux installations de traitement, et transférer certaines infrastructures existantes.

Les contributions respectives des parties sont significatives eu égard aux droits de résiliation et à l'attribution de pourcentages de participation dans la société de la Joint Venture. Dans l'Accord de la Société Minière No. 3, Gécamines ne peut résilier que dans l'éventualité d'un manquement par la Société Minière No. 3, en rachetant les intérêts de la Société Minière No. 3 à sa valeur comptable. La Société Minière No. 3 peut s'exclure de la Convention minière si elle détermine que l'Étude de Faisabilité n'est pas positive ou si le Plan de Financement n'est pas approuvé par le conseil d'administration de la Joint Venture qui est contrôlé par la Société Minière No. 3. La Société Minière No. 3 possède également plusieurs droits de résiliation (par ex., un changement législatif réduisant la rentabilité du projet), auquel cas la société de la Joint Venture serait liquidée, ses actifs transférés à Gécamines en contrepartie du versement à la Société Minière No. 3 du montant de son investissement non amorti et du remboursement de tous les emprunts effectués par la Société Minière No. 3 pour la Joint Venture. La capacité de Gécamines à verser de tels montants n'est aucunement prise en considération.

II. RÉMUNÉRATION ET VERSEMENTS

La source principale des revenus de Gécamines et de la RDC se compose de redevances et de dividendes provenant de la société de Joint Venture constituée avec la Société minière. Dans certains cas, il est également prévu que Gécamines soit rémunérée pour le transfert de ses droits d'exploitation de la Joint Venture. Par exemple, dans l'Accord de la Société Minière No. 2, Gécamines a le droit de recevoir initialement environ 5 millions d'USD en contrepartie du transfert de permis d'exploitation à KMT.

A. Redevances.

Les redevances peuvent constituer une manière de rémunération efficace si le pourcentage convenu des redevances est raisonnable et s'il est appliqué à un montant résultant d'une situation concurrentielle. Les Accords Kinross-Forrest et de la Société Minière No. 3 mettent en évidence les problèmes qui peuvent être soulevés dans le cas des aménagements de redevances. Dans ces deux accords, la société de Joint Venture peut vendre à la Société minière, à Gécamines ou aux sociétés affiliées de ces dernières. Étant donné que dans chaque cas la société de Joint Venture a reçu le droit de désigner un opérateur qui choisit l'acheteur du minerai et que nous comprenons que dans chaque cas une société affiliée de la Société minière a été choisie pour être l'opérateur, la Société minière a effectivement la possibilité de déterminer le prix de vente payé à la société de Joint Venture. Par ailleurs, dans chaque cas, on trouve des déductions considérables imputées sur les Revenus bruts pour arriver au Bénéfice net, montant auquel on applique le pourcentage de la redevance, notamment les frais de transport, et en ce qui concerne l'Accord de la Société Minière No. 3, tous les montants versés par la Joint Venture à Gécamines pour des biens ou services fournis à la société de Joint Venture. Par conséquent, même avant de prendre en considération le taux des redevances, la Société minière peut influencer leur montant en exigeant que la Joint Venture vende le minerai à bas prix à une société affiliée et en augmentant les frais imputés sur le Revenu brut pour déterminer le Bénéfice net auquel on applique le pourcentage de la redevance. Alors que l'utilisation des Revenus bruts et/ou d'un taux de redevance plus élevé peuvent être utiles, le fait de baser les redevances sur les ventes à une société affiliée de la Société minière peut fournir de nombreuses occasions de manipuler le montant des redevances versées.

Tandis que l'information essentielle aux versements des redevances manquait de notre exemplaire de l'Accord de la Société Minière No. 1, celui-ci stipule qu'un bonus de 205 USD par kilomètre carré doit être versée à la personne morale congolaise détenant les droits miniers au moment de la remise de certains certificats à la Société Minière No. 1.

B. Dividendes

Le droit aux dividendes constitue une autre méthode de rémunération importante en vertu des Conventions minières. Nous remarquons que nous ne possédons pas de renseignements suffisants pour déterminer si les dividendes sont ou seront effectivement versés en vertu des Conventions minières. Le versement de dividendes est normalement décidé discrétionnairement par le conseil d'administration d'une société et prélevé sur les bénéfices de la société. Bien que les Conventions minières suggèrent que des dividendes devraient être versés, les termes réels employés n'assurent qu'une bien faible protection pour la RDC. Par exemple, dans les Accords de la Société Minière No. 4 et de la Société Minière No. 3, les dividendes ne sont versés qu'après que la société ait constitué des « réserves », ce qu'elle peut faire pratiquement pour toute raison quelconque, et après déduction de certaines dépenses, notamment le remboursement des dépenses et des emprunts aux sociétés affiliées. Dans l'Accord de la Société Minière No. 1, qui, à cet égard, constitue une amélioration par rapport aux Accords de la Société Minière No. 4 et de la Société Minière No. 3, les dividendes sont de 20 % du bénéfice net jusqu'à ce que le passif de la Joint Venture soit apuré et, par la suite, sont déclarés par le conseil de gestion de la Joint Venture. Du fait que la Société Minière No. 1 détient la majorité au conseil de gestion (les décisions étant adoptées par vote à la majorité), les versements effectués après l'apurement du passif de la Joint Venture sont pour une grande part laissés à la discrétion de la Société Minière No. 1. L'Accord de la Société Minière No. 2 stipule qu'un dividende prioritaire de 2,5 % de la Marge brute d'autofinancement est redevable à Gécamines jusqu'à ce que les créances prioritaires et les créances de rang inférieur soient remboursées, et, ensuite, qu'un dividende commercial basé sur le prix moyen du cobalt vendu par la société de Joint Venture doit être versé. Il s'agit d'une clause sur les dividendes qui, sans aucun doute, a la plus grande chance d'aboutir au versement de dividendes à la RDC.

C. Prix de transfert

Lorsque du minerai, des diamants ou d'autres produits ou services sont vendus entre sociétés affiliées, il existe toujours un risque de voir le prix utilisé (le prix de transfert) fixé artificiellement haut ou artificiellement bas, de manière à augmenter les bénéfices d'une société affiliée et de diminuer les bénéfices d'une autre société affiliée. C'est ainsi que la diminution du prix du minerai ou des diamants vendus par une Société minière à une société affiliée réduirait les bénéfices au sein de la société de Joint Venture et augmenterait les bénéfices de la Société minière ou de l'une de ses sociétés affiliées. Ceci réduirait les impôts redevables à la RDC et également, les dividendes, redevances et autres rémunérations redevables à la RDC au titre de sa participation dans la Joint Venture. La Société minière pourrait alors revendre les produits au prix du marché et réaliser la valeur totale par le biais d'une entité hors de l'application du droit fiscal de la RDC et hors de la sphère de la Joint Venture.

En outre, si une société affiliée à une Société minière fournit des services à une société de Joint Venture à un prix gonflé artificiellement, ceci aboutit également à une augmentation de rémunération pour la société affiliée de la Société minière et en fait supporter le coût à la RDC par l'intermédiaire de sa participation dans la Joint Venture. Lorsque de telles dépenses sont déductibles, elles diminuent le produit de l'impôt ou des redevances versés à la RDC. Ceci pourrait inclure des prêts d'une société affiliée à une Société minière à des taux d'intérêt gonflés, surtout lorsque le remboursement des emprunts est prioritaire par rapport au versement des redevances ou des dividendes, ou s'il est expressément déductible du point de vue fiscal, comme ceci est le cas dans l'Accord de la Société Minière No. 2.

Généralement, les Conventions minières ne comportent pas ou très peu de limitations relatives aux transactions entre sociétés affiliées et aux prix de transfert. L'Accord de la Société Minière No. 2 contient des dispositions indiquant que les accords entre KMT et une société affiliée d'un actionnaire doivent être soumis à l'approbation du conseil d'administration, avec la condition que les représentants de l'actionnaire intéressé soient exclus du vote. Ceci constitue l'une des protections fondamentale des participants minoritaires de la Joint Venture et son incorporation dans les autres Conventions minières devrait être envisagée. Cependant, l'Accord de la Société Minière No. 2 réduit cette protection en permettant que la société de la Joint Venture puisse conclure des contrats avec une partie quelconque (y compris des sociétés affiliées de la Société Minière No. 2) pour la prestation de services pendant les études de faisabilité et les phases de développement et de construction. Toutefois, une fois qu'un tel accord est approuvé, il ne semble pas qu'il existe aucune exigence d'approbations supplémentaires.

Par ailleurs, les limites aux opérations entre sociétés affiliées ne sont efficaces que si elles sont appliquées en pratique. Les représentants de Gécamines et de la RDC devraient envisager d'exiger que de telles opérations entre sociétés affiliées soient portées à la connaissance des personnes compétentes chez Gécamines et la RDC.

III. EXPLOITATION ET SUPERVISION

A. Partenaire minoritaire d'une Joint Venture

Gécamines et la RDC sont des partenaires minoritaires dans les Joint Ventures avec les Sociétés minières et, en vertu des dispositions des Conventions minières, ne semblent avoir aucune participation réelle dans la prise des décisions. Alors qu'il semble approprié que ni Gécamines ni la RDC ne soient impliquées dans les activités courantes des mines, il est approprié que toutes deux soient informées et possèdent un pouvoir de veto sur certaines décisions majeures des Joint Ventures et/ou sur les décisions pouvant affecter de manière indésirable la RDC ou la population locale. Par exemple, Gécamines pourrait désirer avoir un droit de veto sur les changement majeurs dans les sociétés qui pourraient nuire à ses droits, sur les décisions d'exploitation pouvant avoir un impact significatif sur l'environnement ou un impact local, sur les opérations avec des sociétés affiliées pouvant aboutir à des conditions de prix inéquitables, sur l'émission d'actions nouvelles pouvant diluer les participations du point de vue économique ou du point de vue du droit de vote, sur les transferts ou cessions de participation, ou sur d'autres décisions majeures. Bien que les conditions de tels droits de veto varient beaucoup en pratique, il n'est pas anormal que les partenaires minoritaires protègent leurs investissements par de tels droits de veto sur les décisions ou les changements majeurs.

Lorsque les droits de Gécamines et de la RDC sont protégés par le droit de vote au sein du conseil d'administration ou d'un autre organe de direction de la Joint Venture, la RDC doit s'assurer que ces droits seront respectés en pratique. Par exemple, comme dans l'Accord de la Société Minière No. 2, les autres Conventions minières devraient exiger qu'un quorum soit réuni pour les réunions du conseil d'administration, avec un nombre minimum de représentants de Gécamines/RDC (pour que les décisions ne puissent être prises en l'absence de ces représentants).

Par ailleurs, nous remarquons que la RDC a un intérêt considérable à voir les Sociétés minières réaliser les opérations minières à une vitesse raisonnable. Par exemple, l'Accord de la Société Minière No. 3 exige que la Société Minière No. 3 recherche des moyens de financement et que le projet débute dans les six mois suivant une étude de faisabilité positive. Cependant, la décision sur le caractère favorable de l'étude de faisabilité est entièrement à la discrétion de la Société Minière No. 3 et le seul remède pour Gécamines consiste en ce que, si un délai de six mois n'est pas honoré, Gécamines puisse racheter la Société Minière No. 3 à sa valeur comptable.

En outre, il est important que les accords de la Joint Venture incorporent une protection contre la dilution au profit de Gécamines et de la RDC dans un but économique et pour la préservation des droits de vote. C'est-à-dire que, dans la mesure où la Société minière émet de nouvelles actions ou vend des participations dans la société de la Joint Venture, la protection des droits de vote et le droit à percevoir une rémunération en espèces de Gécamines et de la RDC ne devraient pas pouvoir changer sans leur autorisation. La position de Gécamines au sein de la Société Minière No. 4 et de la Société Minière No. 3 semble ne pas pouvoir être diluée, mais nous n'avons pas observé de protection semblable dans l'Accord de la Société Minière No. 1. Dans le cas de l'Accord de la Société Minière No. 2, Gécamines dispose d'un droit de véto sur l'émission d'actions nouvelles.

B. Population locale et environnement La fourniture d'emplois et de formation professionnelle dans la région pourraient être des avantages importants des Conventions minières; cependant, nous remarquons que seul l'Accord de la Société Minière No. 1 contient des dispositions faisant référence à l'emploi et à la formation des ressortissants congolais locaux et à l'établissement de programmes de développement local. Par ailleurs, même l'Accord de la Société Minière No. 1 est relativement vague dans ce domaine. Il pourrait être souhaitable que des plans plus détaillés soient convenus en ce qui concerne les programmes de formation et d'emplois locaux.

En outre, les Accords de la Société Minière No. 4 et de la Société Minière No. 3 mentionnent que Gécamines prendra des dispositions pour le déplacement ordonné de la population locale, le cas échéant, aux frais de la Société minière. Si un déplacement de population est nécessaire, et en l'absence d'autres mesures de protection de la population locale, ceci semble être une protection insuffisante pour la population locale qui peut avoir certains droits de demeurer dans ses habitations et devrait recevoir au moins une compensation équitable pour les terres, les habitations et autres biens perdus ainsi que pour les frais de relogement.

En ce qui concerne la protection de l'environnement, les Conventions minières indiquent que les parties mettront en œuvre des pratiques conformes aux normes de l'industrie minière internationale. Nous remarquons que, de même qu'en ce qui concerne toutes les autres décisions majeures sur l'exploitation de la Joint Venture, ni Gécamines ni la RDC ne disposent d'un droit de véto spécial ou d'autres droits relatifs aux initiatives environnementales majeures pouvant avoir un impact significatif sur la population locale, ni aucun droit spécial de recevoir des rapports ou des informations concernant les questions environnementales.

C. Contrôles financiers

Certaines des Conventions minières prévoient que des rapports financiers annuels doivent être préparés par des experts comptables/auditeurs reconnus sur le plan international. La RDC et Gécamines ont intérêt à ce que des auditeurs compétents et fiables soient sélectionnés. Les accords de Joint Venture exigent normalement que les auditeurs répondent à des normes telles que celle d'être « reconnus sur le plan international » et que les états financiers soient préparés conformément aux normes comptables internationales standard, aux principes d'audit généralement acceptés aux U.S.A., ou à une autre norme quelconque reconnaissable, mais ceci est une disposition absente des Accords de la Société Minière No. 1 et de la Société Minière No. 4.

Bien que les Conventions minières exigent généralement l'audit périodique des états financiers, ils ne contiennent pas de dispositions sur la documentation à fournir au représentant de la RDC qui permettrait à ce dernier de surveiller les activités pouvant affecter la RDC financièrement (par exemple, les prix facturés aux sociétés affiliées de la Société minière en question) ou pouvant avoir un impact social ou environnemental. La surveillance de cette information pourrait constituer une demande de temps considérable à la RDC mais ceci serait nécessaire pour obtenir des conditions équitables. Par exemple, nous avons observé que des sociétés affectaient du personnel à plein temps pour surveiller une joint venture de fabrication particulière dans laquelle existaient d'importants transferts entre la joint venture et ses propriétaires. Le fardeau d'une telle surveillance joue en faveur de modalités de rémunération plus faciles à vérifier; par exemple, une redevance calculée sur la base des ventes brutes serait beaucoup plus facile à vérifier que le montant des dividendes versés qui exigerait un examen de tous les éléments du revenu et des dépenses d'une société de Joint Venture.

D. Emprunts par les sociétés affiliées

Les Conventions minières prévoient une capitalisation initiale sous forme d'emprunts, certains pouvant être contractés par des sociétés affiliées de la Société minière. Par ailleurs, ces emprunts doivent être généralement remboursés avant que Gécamines et la RDC puissent recevoir une rémunération sous forme de dividendes. Bien que le consentement de prêts à la société de Joint Venture soit une contribution importante de la Société minière, il devrait exister des points de référence comme le taux d'intérêt, la durée et les conditions de remboursement. Par exemple, il pourrait être prévu que les prêts consentis par des sociétés affiliées à la Société minière soient assortis de taux d'intérêts semblables ou plus bas que ceux qui seraient imposés par un tiers consentant des prêts aux sociétés de Joint Venture dans une situation semblable

IV. AUTRES DISPOSITIONS DIVERSES

A. Confidentialité et transparence

Toutes les Conventions minières contiennent un type quelconque de disposition sur la confidentialité. Bien que généralement les Sociétés minières devraient pouvoir protéger les documents, les informations techniques et celles concernant la société de nature non publique, les dispositions des Conventions minières sont très larges et pourraient éventuellement constituer une source de problèmes dans la situation actuelle où existent énormément d'intérêts et de participations nationales et internationales dans les Conventions et les opérations minières. En outre, ces types de dispositions sur la confidentialité devraient toujours inclure des exceptions, lorsque la divulgation est requise pour des besoins juridiques, notamment lorsque les représentants du gouvernement ayant accès à cette information peuvent avoir des obligations indépendantes envers la RDC. L'Accord de la Société Minière No. 1 ne paraît pas contenir ce type d'exceptions alors que d'autres Conventions minières en contiennent.

B. Choix du droit applicable

Il est courant que les parties à un contrat choisissent le droit applicable en matière d'interprétation des dispositions du contrat. Cela ne devrait pas signifier que la législation et la réglementation de la RDC telle que le Code minier, la réglementation relative à l'environnement, etc. ne s'appliquent pas, mais devrait fournir une référence pour l'interprétation des droits contractuels. Pour cette raison, le choix d'un droit applicable et d'une juridiction hors de la RDC, en un lieu où existe un corps de règles juridiques substantiel pour l'interprétation contractuelle, est compréhensible et peut même être souhaitable pour les deux parties.

Nous remarquons que l'Accord de la Société Minière No. 2 indique que certaines dispositions du Code minier ne sont pas applicables. Cette sélection du Code minier semble généralement inappropriée. En outre, nous mettons en cause la validité de cette sélection du fait que le Code minier stipule qu'il est applicable dans sont entier et comme un tout.

C. Force Majeure

Les dispositions relatives à la « force majeure » dans les Conventions minières exemptent la Société minière de ses obligations d'exécution lorsque certains événements majeurs surviennent, tels que des grèves, la guerre civile, des conflits sociaux, des calamités naturelles, etc. Les questions soulevées par ces dispositions ont trait au fait de savoir quels sont les événements qui peuvent être considérés comme des cas de force majeure, l'effet de tels événements et s'il existe un mécanisme de résolution lorsqu'il existe un désaccord sur le fait de savoir si un cas de force majeure est survenu. L'Accord de la Société Minière No. 3 limite les cas de force majeure aux calamités naturelles et autres événements semblables. Les Accords de la Société Minière No. 4, de la Société Minière No. 1 et la Société Minière No. 2 sont beaucoup plus larges et incluent l'action ou l'inaction des autorités administratives. En dehors de l'Accord de la Société Minière No. 2, les Conventions minières ne fournissent aucun mécanisme de résolution des litiges relatifs à l'existence d'un cas de force majeure. L'Accord de la Société Minière No. 2 prévoit que, à défaut d'accord sur l'existence d'un cas de force majeure après une brève période de tentative d'accord amiable, il y aura recours accéléré à l'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) avec un délai limite de deux mois pour obtenir une résolution. Une telle disposition devrait aider à éviter la situation qui est survenue avec certaines Joint Ventures minières où la question de l'existence d'un cas de force majeure a paralysé les opérations de ladite Joint Venture pendant de nombreuses années.

D. Résolution

En général, le droit des Sociétés minières relatif à la résiliation des Conventions minières est beaucoup plus étendu et favorable que ne le sont les droits de Gécamines ou de la RDC. Par exemple, dans l'Accord de la Société Minière No. 3, la Société Minière No. 3 peut mettre fin à l'accord si un changement de la législation réduit la rentabilité du projet, ou si une disposition semble très favorable à la Société Minière No. 3. Dans un tel cas, il y a transfert d'actifs de la société de Joint Venture à Gécamines en contrepartie du versement à la Société Minière No. 3 du montant de l'investissement non déprécié de la Société Minière No. 3 (y compris les montants relatifs à l'étude de faisabilité) et le remboursement de tous les prêts consentis par la Société Minière No. 3 et ses sociétés affiliées. De cette manière, un changement de législation pourrait permettre à la Société Minière No. 3 de se libérer et en fait, de demander le remboursement de ses fonds, sans reconnaître le fait que Gécamines pourrait être dans l'impossibilité d'effectuer ces paiements.

Tous les droits de résolution contractuelle des Sociétés minières s'élevant du manquement de Gécamines ou de la RDC à ses obligations en vertu d'une Convention minière quelconque devrait fournir à Gécamines ou à la RDC la possibilité de remédier raisonnablement à ses carences.

Les Accords de la Société Minière No. 4 et la Société Minière No. 3 prévoient que chacune des parties peut acquérir l'autre en cas de manquement substantiel. Bien que certaines informations concernant ces dispositions soient manquantes, nous mettons en doute le fait que l'achat de la Société Minière No. 3 ou de la Société Minière No. 4 par Gécamines soit un remède raisonnable pour cette dernière.

La procédure qui, dans l'Accord de la Société Minière No. 2, lui donne le droit de mettre fin à l'accord après un préavis de trois mois semble plus réaliste. Dans le cas d'une telle résiliation, la Société Minière No. 2 cédera ses actions à Gécamines sans recevoir aucun paiement, et imposera aux administrateurs qu'elle aura nommés de démissionner. Au surplus, tout montant dû par la société de la Joint Venture à la Société Minière No. 2 sera annulé et Gécamines aura le droit d'acquérir l'Étude de faisabilité gratuitement.

E. Cessions

En vertu des Conventions minières, les Sociétés minières ont de larges pouvoirs de cession de leurs droits dans les diverses Joint Ventures. Une Joint Venture est un accord par lequel les parties ont d'étroites relations de travail pendant une durée substantielle, surtout dans le contexte des activités minières, où la durée d'une association de joint venture peut atteindre 20 à 30 ans. Le choix d'une Société minière particulière par la RDC est ainsi fondé sur de nombreux facteurs, notamment l'expérience et la spécialisation, la capacité financière, la réputation dans les milieux professionnels et la direction d'une Société minière particulière.

Bien que pendant la durée des activités d'une Société minière tous ces facteurs puissent changer, la RDC devrait avoir le droit d'examiner tout cessionnaire éventuel avec soin et de rejeter ceux qui pourraient devenir des cocontractants peu désirables.

Dans les cas de cession à des filiales à cent pour cent, le transfert peut avoir une raison légitime liée aux besoins de planning des sociétés et, dans la mesure où la filiale est soumise aux mêmes conditions et aux mêmes limitations que la partie d'origine et où cette dernière garantit les obligations de la filiale, la RDC devrait n'avoir que peu de raisons d'inquiétude. Cependant, la RDC devrait pouvoir exercer un contrôle plus strict sur les cessions à des sociétés affiliées ou à d'autres tiers. Parfois, les parties équilibrent leurs intérêts respectifs en indiquant que la partie non vendeuse doit consentir à toutes les cessions sous condition que ce « consentement ne fasse pas l'objet de délai non raisonnable ». Une autre option possible consisterait, par exemple, à déclarer que la RDC doit consentir à toutes les cessions mais sans pouvoir retarder son consentement si l'acheteur proposé remplit certains critères financiers et d'expérience reconnue dans l'industrie. Aucun de ces critères n'est vraiment satisfaisant compte tenu du fait que la détermination du caractère raisonnable ou non du refus de consentement à une cession d'une Société minière A à une Société minière B ou du fait de savoir si la Société minière B a une couverture financière et une expérience de l'industrie équivalentes à celles de la Société minière A est hautement subjective. Par ailleurs, ces tests ne prendraient pas en considération d'autres facteurs qui pourraient être importants pour la RDC. Par exemple, la RDC pourrait préférer la Société minière X parce qu'elle a acquis de l'expérience au Congo ou la Société minière Y parce qu'elle n'a pas réalisé d'investissements antérieurs au Congo et pourrait avoir une motivation plus forte pour qu'un projet particulier devienne une réussite.

L'Accord de la Société Minière No. 2 traite des questions de cession en accordant à Gécamines un droit de préemption de 30 jours. Toutefois, ceci soulève la question de la capacité financière de Gécamines pour exercer un tel droit. Ceci est un exemple de disposition contractuelle qui, alors qu'elle semble traiter les parties à une Joint Venture sur un pied d'égalité, peut avoir un effet très différent sur les parties en raison des différences respectives de leur situation financière et de leur capacité d'agir rapidement. L'égalité des droits contractuels n'est donc qu'un facteur parmi d'autres pour évaluer l'équité d'une disposition particulière.

C'est pourquoi les cessions autres que certaines cessions à des sociétés affiliées, doivent être soumises à consentement. Le cédant prospectif devra ainsi convaincre l'autre partenaire de la Joint Venture que le cessionnaire prospectif sera un partenaire aussi bon ou meilleur dans la Joint Venture. Si le cessionnaire prospectif semble être un choix raisonnable, l'autre partenaire de la Joint Venture aura la motivation d'agréer le cessionnaire prospectif dans la mesure où ce dernier désire appartenir à la joint venture tandis que le cédant prospectif désire terminer sa relation et deviendrait beaucoup moins enthousiaste s'il était forcé de la conserver. Nos recommandations seraient que Gécamines et la RDC aient toujours le droit discrétionnaire d'interdire les cessions qu'ils considèrent inadéquates.

V. CONCLUSION

Bien qu'il nous soit difficile de tirer des conclusions définitives concernant les Conventions minières en raison d'une documentation incomplète et du manque de bon nombre d’information, il n’en reste pas moins que ces contrats ont des facteurs en commun qui permettent de calculer les risques encourus par la RDC et ainsi de suggérer des remèdes appropries pour les limiter.

Facteurs communs :

· Les Sociétés minières peuvent s’engager avec des sociétés affiliées sur la vente de minerai, de diamants (Prix de transfert) et pur la fourniture de service et de prêts avec peu de limites effectives et sans garantie de prix équitable pour la RDC. 
· Nombreuses déductions sont autorisées dans les contrats avant le calcul des redevances et des dividendes payable à la RDC et ceci sans aucune condition de paiement minimum ni d’autres limites quelconques.
· La RDC détient une participation minoritaire sans droit de veto et sans accès réel aux informations sur les activités des sociétés de Joint Venture.

Risques :

· Les deux premiers facteurs permettent aux Sociétés minières de réduire les montants reçus par les Joint Ventures ainsi que les montants payables aux fournisseurs, réduisant ainsi les revenus payables à la RDC en tant que redevances et dividendes.
· Le troisième facteur limite à la fois le pouvoir d’agir de la RDC mais aussi la possibilité de s’informer de la situation.

Remèdes :

Un système qui garantirait à la RDC un niveau de rémunération déterminé sur une base équitable, sans risque de réduction artificielle dû aux opérations avec des sociétés affiliées des Sociétés minières et sans déductions artificielles imputées sur les chiffres des ventes ou des revenus utilisés pour déterminer la rémunération de la RDC.

Autres titres : 

Guerres des minerais : Chronique d’une tragédie nationale
La Licoco exige la suspension du directeur de la Dgi pour corruption
Des Ong préoccupées par le flou artistique qui entoure le dossier révisitation des contrats miniers
Le processus d’examen des contrats miniers en RDC « détourné », Ong internationales
De la tentative à la tentation du crime parfait
La révisitation face à une tentative de crime presque parfait (1)